《工资支付暂行规定》第13条,对劳动者在法定标准工作时间以外工作即加班的工资标准做出了说明:“一、用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;二、用人单位依法安排劳动者在休息日工作,而又不能安排补休的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;三、用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的,按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。
上述规定的要旨在于对休息日加班可以进行调休,而工作日延时加班以及法定节假日加班的应当分别给付不低于工资150%、300%的工资报酬,未对这两种情形是否可以调休作出明确规定。若用人单位安排或员工申请、双方达成合意对工作日延时加班进行调休,那么在劳动合同解除产生纠纷时,员工是否还能主张按照《工资支付暂行规定》计算的被支付加班费呢?通过检索,可以看到随着时间的推移,上海法院的意见也产生了些许转变,本文选取上海地区法院的几则司法判例来对该问题进行梳理。
【(2010)沪二中民三(民)终字第2130号】青浦法院认为,“因调休只能用周末时间予以调休,对平时加班的时间不能用于调休,故赵某某至2009年5月平时加班用于调休的时间为80.5小时,对该部分时间,xx公司应支付加班费和平时工资的差额。”也即是说,青浦法院不认可对工作日加班进行调休的做法,但认为若采用该种方式,调休与加班按1:1计算,但法律规定的平时加班的加班费为正常出勤工资的1.5倍,因此应当补齐剩余0.5被差额的加班费工资。后本案当事人上诉至上海市第二中级人民法院,上海二中院支持了原审法院的观点。
【(2011)青民四(民)初字第879号】在该案例中,青浦法院的观点有些转变,认为“根据庭审确认的事实,原告在第四季度确实存在调休情况,但原告调休经被告同意,且调休是对原告之前加班的补偿,调休日应作为计薪日,也应视为正常出勤,被告就此认定原告在整个第四季度工作差而不享受绩效工资显属不合理。”在该案中,法院认为调休日可视为正常出勤日,只要支付正常工资即可。
【(2012)浦民一(民)初字第25468号】浦东新区法院认为,“原告存在双休日加班592小时、法定节假日加班32小时、延时加班100小时,扣除调休的32小时,被告尚应支付原告592小时的双休日加班、32小时法定节假日加班工资以及68小时延时加班的加班工资”,浦东法院在该案中认可了工作日延时加班的调休折抵做法。
【(2016)沪01民终12120号】上海一中院在该案例中认为,“本院另查明,上诉人阅丰公司在原审中提交的《员工手册》节选第3.15条规定:工作日加班,按《薪资计算管理制度》中的相关规定支付加班费,员工可将工作日加班用于调休,调休比例为1:1;员工申请调休假时,需先有加班产生。原审法院依据在案调休统计表,认定张伟存在未调休的585.10小时加班,阅丰公司须支付张伟加班工资,并无不当,本院予以认同。”从该案中可以看出,经过员工签署确认的《员工手册》即单位和员工达成了合意,同意工作日加班按照1:1的比例调休,那么法院就可以认可该约定的有效性,认为单位只需要再支付未调休的加班时间的工资。
【(2017)沪01民终13805号】本案中,浦东新区人民法院认为,“黄某某在职期间,实行延时及休息日加班后进行统一调休制度,黄某某2015年7月至2017年3月期间共存在延时加班230小时,休息日加班105小时,调休或休假326小时,扣除应享受的2016年6月25日至2016年12月31日期间7天年休假以及该期间休息日加班和部分延时加班调休时间,黄某某尚存在延时加班65小时。”可见,浦东法院认可了调休可以抵扣加班时间的操作,并且在二审中也得到了上海一中院的支持。
通过对上文案例检索结果的梳理,可以看到对该问题的认定,法院主要有两种意见:第一,调休可以折抵工作日加班时间;第二,调休不可以折抵工作日加班时间,需要补足0.5倍的加班费差额。近年的案例中,上海地区的法院更多采用了第一种观点,认可在用人单位和劳动者达成合意的条件下,可以对工作日加班进行调休,不再支持劳动者已经享受调休后另行要求支付加班费的主张。
并且,按照目的解释的方法,《工资支付暂行规定》对加班工资的规定属于劳动者的权利,劳动者有权要求用人单位支付相应标准的加班费,当然也可以放弃此种权利实现方式,提出以调休的方式来获取另一种形式的“加班报酬”。反之,当用人单位强行安排对正常工作日的加班时间进行调休而不予支付加班费时,劳动者可以拒绝该调休安排,并要求支付加班费。因此,对于用人单位而言,必须通过劳动合同或者员工签署员工手册等合法形式,与员工达成合意,约定认可对工作日加班时间的调休安排,再进行如此操作,否则在劳动纠纷中,极易承担不利的法律风险。